Beperking inlenen personeel in CAO Besloten Busvervoer strijdig met Mededingingswet

Gerelateerde CAO
Besloten Busvervoer
In de CAO voor het Besloten Busvervoer (hierna: “de cao”), welke jaarlijks algemeen verbindend wordt verklaard, is een tweetal bepalingen opgenomen waartegen verschillende bedenkingen zijn ingediend door belanghebbende partijen. Het betreft de artikelen 9 en 53 van de cao. In deze bepalingen is opgenomen dat het een vervoerder verboden is om besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn (art. 53 lid 1 cao). In artikel 9 van de cao wordt expliciet naar artikel 53 lid 1 verwezen.

PZO is van mening dat dit verbod op het inlenen van personeel (anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst) in strijd is met de Mededingingswet en het toetsingskader AVV, meer in het bijzonder paragraaf 6.2. Dit heeft als gevolg dat art. 53 lid 1 cao niet voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking komt. Daarnaast is PZO van mening dat de dispensatiemogelijkheid voor werkgevers op gebrekkige wijze wordt uitgevoerd. Dit alles op grond van het onderstaande:

Mededingingswet
Onder het mededingingsrecht moet elke onderneming in beginsel individueel besluiten met welke partijen zij een contractuele relatie aan wil gaan of niet. Op grond van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (hierna: ‘Mw’) is het een groep ondernemingen verboden om gezamenlijk andere ondernemingen (als zodanig) uit te sluiten door geen contracten met hen te sluiten. De artikelen 9 en 53 van de cao betreffen een collectieve afspraak tussen ondernemers (vervoerders/werkgevers) om een andere groep ondernemers (ZZP’ers) uit te sluiten, door hen niet in te huren (o.b.v. een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW). Een dergelijke, gezamenlijke leveringsweigering strekt ertoe de mededinging te beperken en zou in strijd zijn met artikel 6 Mw.

Deze inbreuk op het mededingingsrecht komt overigens niet in aanmerking voor de vrijstelling van artikel 16 Mw. Weliswaar zijn onder omstandigheden collectieve arbeidsovereenkomsten vrijgesteld van het kartelverbod. Echter, uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet volgt dat deze vrijstelling niet bedoeld is voor bepalingen in cao’s die naar aard en doel buiten het sociale domein vallen en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen (Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 12). Het gaat hier bijvoorbeeld om bepalingen die ertoe strekken bepaalde ondernemingen te boycotten. Dergelijke bepalingen vallen onder het bereik van artikel 6 Mw.

Het verbod voor vervoerders om gebruik te maken van ZZP’ers (anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst) valt buiten het sociale domein van de cao en beperkt de mededinging. Daarmee is het verbod in strijd met het mededingingsrecht en op grond van artikel 6 lid 2 Mw is deze bepaling van rechtswege nietig.

Toetsingskader AVV
Uit het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepalingen (AVV) paragraaf 6.2 (tweede punt) en de Memorie van Toelichting bij de Wet AVV blijkt dat bepalingen die de toegang tot de relevante markt voor ondernemingen afsluiten of tot een onevenredig niveau beperken, zonder dat daarbij tenminste in een met waarborgen omklede dispensatie-mogelijkheid voor werkgevers is voorzien, niet algemeen verbindend worden verklaard. Het gaat hier bijvoorbeeld om een verbod op of te vergaande inperking van het inlenen van personeel (e.g. ZZP’ers).

Art. 53 van de cao verbiedt expliciet dat vervoersbedrijven besloten busvervoer laten verrichten door chauffeurs die niet bij hen in dienstbetrekking zijn. Dit houdt in dat het vervoersbedrijven als werkgever/opdrachtgever wordt verplicht alleen chauffeurs aan te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst (ex art. 7:610 BW) en het hem wordt verboden om chauffeurs in te huren op basis van (bijvoorbeeld) een overeenkomst van opdracht (ex art. 7:400 BW). Wanneer een zzp’er (al dan niet onder eigen vergunning en/of met eigen bus) chauffeursdiensten verricht, dan doet hij dat onder een overeenkomst van opdracht, niet onder een arbeidsovereenkomst.

Een voorbeeld is gegeven in de brief van een vervoersbedrijf dat aangeeft hoe het verbod van art. 53 cao op het inhuren van personeel een belemmering vormt voor het drijven van de onderneming (i.c. specialistisch evenementenvervoer). Hierdoor is het voor zowel de zzp’er als de opdrachtgever niet langer mogelijk de gewenste samenwerking aan te gaan. Veel zzp’ers willen en kunnen vanwege hun zelfstandige positie niet op basis van een arbeidsovereenkomst bij een vervoersbedrijf als chauffeur in dienst te treden. Dit, niet in de laatste plaats omdat zij er bewust voor hebben gekozen om als zelfstandige ondernemer voor eigen rekening en risico te opereren, maar ook omdat met het aangaan van een arbeidsovereenkomst het risico bestaat dat zij gezien de criteria van de Belastingdienst achteraf niet als zelfstandige ondernemer worden beoordeeld met alle gevolgen van dien.

Arbeidstijden
In dit kader is voorts van belang dat de zzp’er onder de Arbeidstijdenrichtlijn 2002/15 alsmede het Arbeidstijdenbesluit van 24 oktober 2011 een eigen, zelfstandige verantwoordelijkheid kent ten aanzien van de naleving van de bepalingen uit deze richtlijn/dit besluit. Bovendien kan de zzp’er op basis van het Arbeidstijdenbesluit en het Boetebesluit worden gesanctioneerd wanneer hij die bepalingen niet naleeft. Volledigheidshalve verstaat de genoemde richtlijn onder ‘zelfstandige bestuurder’: eenieder die (…) gerechtigd is om voor eigen rekening te werken en die niet aan een werkgever gebonden is door een arbeidsovereenkomst of enige andere arbeidsrechtelijke ondergeschiktheidsrelatie en die de bedoelde activiteiten vrij kan organiseren (…)

Dispensatiemogelijkheid
Voorts dient te worden bezien of er een degelijke dispensatiemogelijkheid bestaat voor vervoersbedrijven als werkgever/opdrachtgever. Een verzoek tot dispensatie (opgenomen in een bijlage bij de brief) wordt afgewezen op basis van de cirkelredenering dat de bepalingen 9 en 53 algemeen verbindend zijn verklaard. Zowel vanuit het oogpunt van de zzp’er als van de dispensatie verzoekende werkgever is deze motivering onaanvaardbaar, nu het juist deze algemeenverbindendverklaring is waarvoor dispensatie wordt gevraagd.

In een brief van 18 april 2012 van minister Kamp aan de Stichting van de Arbeid wordt het belang van een degelijke dispensatiemogelijkheid overigens nogmaals benadrukt vanwege de toenemende behoefte aan maatwerk en flexibiliteit van bedrijven en subsectoren (lees: de beslissing op het dispensatieverzoek dient te allen tijde schriftelijk en gemotiveerd te zijn).

Op basis hiervan heeft PZO het verzoek ingediend gedegen rekening te houden met de positie van zzp'ers. Het is immers onwenselijk als cao’s opdrachtgevers belemmeren om in zee te gaan met zzp’ers. Voorts is het onwenselijk dat via cao onderhandelingen, waarbij ZZP organisaties en zzp'ers buitenspel worden gehouden, opgestelde cao-bepalingen impact hebben op de steeds groter wordende groep zzp'ers.
Bron: PZO, 7 mei 2013. via CAOWijzer.com | altijd de juiste inlenersbeloning
loading...

Loading...